Brak definicji pojęcia „niepodzielonego zysku” w przepisach ustaw podatkowych powoduje, że do określenia znaczenia tego pojęcia należy odwołać się do przepisów k.s.h., które określają zasady podziału zysku oraz zasady dokonywania odpisów z zysku na kapitały utworzone w spółce. Ponadto zgodnie z k.s.h. uchwałą wspólników o zmianie umowy spółki można podwyższyć kapitał zakładowy, przeznaczając na ten cel środki z kapitału zapasowego lub kapitałów (funduszy) rezerwowych utworzonych z zysku spółki.
W świetle przepisów k.s.h. powstaje istotna wątpliwość, czy w przypadku dokonania podjęcia uchwały o podziale zysku między wspólników, a także przeznaczenia zysku na kapitał (fundusz) rezerwowy oraz dokonania obligatoryjnych odpisów na fundusze tworzone w spółce, istnieją podstawy do twierdzenia, że tak przeznaczony (rozdysponowany) zysk jest zyskiem niepodzielonym. Zasadne wydaje się przyjęcie, że zysk, który w sposób zgodnie przepisami k.s.h. został skutecznie zagospodarowany (rozdysponowany) przestaje być już zyskiem, np. kwotą dywidendy przeznaczoną do wypłaty (w przypadku podjęcia uchwały o podziale i wypłacie zysku wspólnikom) lub kwotą tworzącą kapitał rezerwowy lub zapasowy spółki. Niepodzielonym zyskiem może być tylko kwota zysku w stosunku do której właściwe organy spółki nie podjęły jeszcze prawnie wiążącej decyzji co do sposobu jego zagospodarowania.
Poglądy prezentowane w orzecznictwie w kwestii zakresu pojęcia „niepodzielony zysk” są niejednolite. Według pierwszego z poglądów niepodzielony zysk to taki zysk, który nie został podzielony zarówno pomiędzy wspólników, jak i w inny sposób. Dlatego też każdy dozwolony podział zysku wyklucza zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 8 u.p.d.o.f. oraz art. 10 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. (wyrok WSA w Warszawie z 10 grudnia 2009 r., sygn. III SA/Wa 1059/09, opubl. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Podjęcie przez właściwy organ spółki uchwały dotyczącej zagospodarowania zysku powoduje, że w tym zakresie nie będziemy mieli do czynienia z niepodzielonym zyskiem (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 8 czerwca 2010 r., sygn.
III SA/Wa 45/10; opubl. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).
Według drugiego ze stanowisk pod pojęciem „zysk niepodzielony” należy rozumieć zysk niepodzielony pomiędzy wspólników (lub ewentualnie inne osoby, jeżeli w danej spółce występuje taka możliwość), czyli niewypłacony ze spółki w formie dywidendy (tak WSA we Wrocławiu w wyroku z 18 stycznia 2010 r., sygn. I SA/Wr 1619/09; opubl. http://orzeczenia.nsa.gov.pl.).
W świetle zapadłych wyroków wspólnicy spółek kapitałowych przekształconych w spółkę osobową, którzy zapłacili podatek od niepodzielonych zysków mogą rozważać wystąpienie o zwrot podatku zapłaconego przy przekształceniu.
