Oczywiście, poza stanem niewypłacalności lub nadmiernego zadłużenia, podmiot w stosunku do którego ma zostać ogłoszona upadłość musi posiadać tzw. zdolność upadłościową. Zdolność taką posiadają przede wszystkim przedsiębiorcy w rozumieniu kodeksu cywilnego, a także spółki kapitałowe nieprowadzące działalności gospodarczej, wspólnicy spółek osobowych odpowiadający za zobowiązania całym swoim majątkiem i wspólnicy spółki partnerskiej. Upadłości nie można natomiast ogłosić m.in. w stosunku do osób fizycznych prowadzących gospodarstwo rolne, uczelni, Skarbu Państwa czy jednostek samorządu terytorialnego (art. 6 u.p.u.n.).
Ponadto do wszczęcia postępowania upadłościowego warunkiem niezbędnym jest złożenie wniosku przez uprawniony podmiot we właściwym sądzie. Postępowanie upadłościowe nigdy nie jest wszczynane z urzędu. Wniosek taki może złożyć każdy z wierzycieli, a w przypadku zaistnienia podstaw ogłoszenia upadłości obligatoryjnie wniosek taki składa sam dłużnik . Katalog innych podmiotów uprawnionych do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości zawiera art. 20 u.p.u.n.
Niewykonywanie wymagalnych zobowiązań pieniężnych
Zgodnie z art. 10 u.p.u.n. upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Pojęcie niewypłacalności zostało dookreślone w art. 11 ust. 1 u.p.u.n., zgodnie z którym dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Dotyczy to zarówno zobowiązań pieniężnych zarówno o charakterze prywatnym jak i publicznoprawnym. Nie jest istotne, czy dłużnik nie wykonuje wszystkich swoich zobowiązań, czy tylko niektórych oraz czy niewykonywanie zobowiązań ma charakter trwały czy też nie. Podobnie bez znaczenia jest rozmiar niewykonywanych zobowiązań (wyrok WSA Lublinie z 29 stycznia 2008 r., I SA/Lu 717/2007). Bez znaczenia pozostaje także przyczyna stanu niewypłacalności (np. duża inwestycja finansowa, nawet jeżeli daje duże szanse na szybki zwrot zainwestowanego kapitału i zyski).
Przywołany przepis stanowi tylko o zobowiązaniach, które można określić jako wymagalne. Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 lutego 1991 r. (III CRN 500/90) ustawa nie definiuje pojęcia wymagalności, a „w doktrynie przyjmuje się zgodnie, że należy przez wymagalność rozumieć stan, w którym wierzyciel ma prawną możliwość żądania zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności. Jest to stan potencjalny, o charakterze obiektywnym, biorący początek w chwili, w której wierzytelność zostaje uaktywniona”. Świadczenie jest wymagalne w pierwszym dniu, w którym powinno być już spełnione.
Jeżeli dłużnik uzyskał odroczenie zapłaty należności, to nie zachodzi przesłanka ogłoszenia upadłości.
Nadmierne zadłużenie
Na podstawie art. 11 ust. 2 u.p.u.n. dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Przesłanka ta jest krytykowana jako oderwana od realiów życia gospodarczego, ponieważ wiele przedsiębiorstw prowadzi działalność w warunkach, w których zobowiązania (przynajmniej okresowo) przekraczają aktywa przedsiębiorstwa.
Sąd Najwyższy w wyroku z 28 kwietnia 2006 r. (CSK 39/2006) orzekł, że „prowadzenie działalności gospodarczej ze stratą nie jest równoważne z nadmiernym zadłużeniem spółki, jeśli straty mają pokrycie w aktywach spółki. Upadłości nie usprawiedliwia także mechaniczne porównanie sum bilansowych, bez oceny struktury pozycji biernych majątku, zwłaszcza, gdy są to w większości krótkoterminowe pożyczki bankowe, typowe dla współczesnej działalności gospodarczej”.
Chwila wystąpienia przesłanki
W praktyce problemów może przysporzyć określenie chwili, w której zaistniały przesłanki wszczęcia postępowania upadłościowego. Jednoznaczne wyznaczenie tego momentu jest szczególnie istotne dla dłużnika, który ma ustawowy obowiązek zgłoszenia do sądu wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości. Niezachowanie tego terminu rodzi szereg negatywnych skutków dla zobowiązanego. Po pierwsze, osoby obowiązane ponoszą odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia wniosku w terminie (art. 21 ust. 2 u.p.u.n.). Po drugie, sąd może orzec pozbawienie na okres od trzech do dziesięciu lat prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeniu (jeżeli niezłożenie wniosku było zawinione – art. 373 u.p.u.n.). Po trzecie wreszcie negatywne skutki przewidują także odrębne ustawy. Przykładowo na podstawie art. 299 k.s.h. członkowie zarządu mogą ponosić odpowiedzialność całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jeżeli nie zgłosili wniosku o ogłoszenie upadłości w wymaganym terminie i nie zachodzą okoliczności wyłączające tą odpowiedzialność (np. brak winy). Jak widać, konsekwencje niezłożenia przez dłużnika wniosku o ogłoszenie upadłości mogą być bardzo dotkliwe.
Z drugiej jednak strony datę upadłości wyznacza data wydania postanowienia o ogłoszeniu upadłości i w tym sensie rzeczywisty moment wystąpienia przesłanki ogłoszenia upadłości pozostaje bez znaczenia (art. 52 u.p.u.n.).
