Samo wszczęcie postępowania nie gwarantuje orzeczenia upadłości w stosunku do dłużnika. Art. 10 PrUpN wskazuje, że upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który nabył przymiot niewypłacalności. Termin ten jest podstawą prawną o charakterze materialnym i często w języku potocznym mylony jest z jej efektem, a więc bankructwem, czyli w języku prawnym skutkiem postanowienia sądu o ogłoszeniu upadłości. W ustawie zawarta została definicja niewypłacalności, według której za dłużnika niewypłacalnego uważa się:
(1) takiego, który nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. W tym miejscu należy wskazać na termin „zobowiązania pieniężne”. W doktrynie uważa się, że nie chodzi tutaj jedynie o zobowiązania pieniężne sensu stricte, czyli przekazanie z majątku dłużnika do majątku wierzyciela oznaczonej sumy pieniężnej. Do zakresu tego terminu należy zaliczyć również zobowiązania, których przedmiotem jest świadczenie niepieniężne, ale zamiast niego może zostać spełnione świadczenie pieniężne w wysokości odpowiadającej świadczeniu niepieniężnemu.
(2) takiego, którego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet w wypadku gdy zobowiązania na bieżąco wykonuje. Jest to tak zwane nadmierne zadłużenie, które może być podstawą niewypłacalności jedynie dla osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną (ułomne osoby prawne / osoby ustawowe). W tym wypadku chodzi o wartość zobowiązań zarówno pieniężnych jak i niepieniężnych, bez znaczenia czy są one wymagalne czy też nie.
W przypadku zaistnienia przesłanki niewypłacalności sąd orzecze wobec takiego podmiotu upadłość. Jest to oczywiście sformułowanie znacznie uproszczone, gdyż wniosek musi spełniać jeszcze szereg warunków formalnych; podlega również ocenie merytorycznej. Wszczęcie postępowania odbywa się na wniosek podmiotów uprawnionych. Uprawnionym do złożenia wniosku jest dłużnik oraz każdy z jego wierzycieli (art. 20 ust. 1 PrUpN). W art. 20 ust. 2 ustawy wskazano również w formie wyliczenia dodatkowe podmioty uprawnione do złożenia wniosku i w tym zakresie odsyłam do lektury ustawy.
(1) Dłużnik. Dłużnik jest zobowiązany, w terminie dwóch tygodni liczonym od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. W przypadku kiedy dłużnikiem jest osoba prawna lub wspomniana jednostka organizacyjna zobowiązanym jest ten, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami. W doktrynie wskazuje się, że ów obowiązek ma charakter indywidualny, tzn. że w przypadku reprezentacji łącznej każdy z reprezentantów sam zobowiązany jest ten wniosek złożyć. Zgodnie z art. 4912 ust. 1 PrUpN obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości nie dotyczy osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej (czyli w przypadku tzw. upadłości konsumenckiej). Ustawodawca w art. 21 ust. 3 ustawy przewidział odpowiedzialność deliktową dłużnika (osób uprawnionych do reprezentacji dłużnika), który w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, nie złoży wniosku o jej ogłoszenie („odpowiedzialność za szkodę”). Wskazuje się, że odpowiedzialność ta ma charakter deliktowy, co oznacza że aby można było o niej mówić musi zaistnieć: zawinione niezłożenie wniosku w terminie, szkoda oraz zwiazek przyczynowy pomiędzy tymi dwoma elementami. Owa szkoda musi zaistnieć po stronie wierzyciela, a sprowadza się ona do tego, że wierzyciel, w wyniku niezłożenia wniosku w terminie, został pozbawiony zaspokojenia albo został zaspokojony w mniejszym stopniu, niż by był gdyby wniosek został złożony w terminie. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z 9 września 1938 r. o sygnaturze akt C I 213/38 ciężar dowodu w zakresie wskazanych trzech elementów składowych odpowiedzialności dłużnika leży po stronie wierzyciela, czyli to właśnie wierzyciel musi udowodnić, że po stronie np. członka zarządu leży wina niezłożenia wniosku w terminie, w wyniku czego powstała wspomniana szkoda. Należy również wspomnieć, że jeżeli obowiązek złożenia wniosku obciążał kilka podmiotów to ich odpowiedzialność jest solidarna, co wynika z zastosowania art. 441 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U Nr 16, poz. 93 z późn. zm.).
(2) Wierzyciel. Temu podmiotowi zostało przyznane uprawnienie, w przeciwieństwie do obowiązku dłużnika. Oznacza to, że wierzyciel może, ale nie musi dokonać złożenia wniosku. Nie ma natomiast znaczenia jaka jest wysokość wierzytelności mu przysługującej, rodzaj stosunku prawnego, z którego ona wynika, oraz to, czy jest ona związana z działalnością gospodarczą dłużnika czy też nie. Istotne jest natomiast, aby wierzytelność istniała w chwili ogłoszenia upadłości. W chwili składania wniosku może być ona nawet niewymagalna, ale tylko wtedy, gdy istnieją jeszcze inne niezaspokojone wierzytelności.
