Czym jest umowa koncesji na roboty budowlane, kto ją zawiera i jakie są reguły jej zawierania? Kim jest koncesjonariusz?
Pojęcie umowy koncesji na roboty budowlane i jej istota
Zasady i tryb zawierania umowy koncesji na roboty budowlane określa Ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi.
Na podstawie umowy koncesji zamawiający powierza koncesjonariuszowi wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami za wynagrodzeniem.
Koncesjonariusz to wykonawca, z którym zawarto umowę koncesji.
Roboty budowlane w ustawie o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, zostały zdefiniowane jako wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót związanych z jednym z rodzajów działalności określonych w załączniku I do dyrektywy 2014/23/UE lub obiektu budowlanego lub realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Ustawa definiuje wykonawcę, jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej lub grupę takich podmiotów, które ubiegają się o zawarcie umowy koncesji lub złożyły ofertę.
Z kolei zamawiający to podmiot o którym mowa w art. 4 Prawa zamówień publicznych w zakresie, w jakim wykonuje jeden z rodzajów działalności sektorowej, o ile umowa koncesji jest zawierana w celu prowadzenia działalności sektorowej. Działalność sektorowa to działalność w zakresie jednego z rodzajów działalności, o których mowa w art. 5 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W przypadku powierzenia koncesjonariuszowi wykonania robót budowlanych – wynagrodzenie stanowi wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy albo takie prawo wraz z płatnością (umowa koncesji na roboty budowlane).
Koncesjonariusz ponosi ryzyko ekonomiczne związane z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywaniem usług i obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą.
Jak powinniśmy rozumieć ponoszenie ryzyka ekonomicznego? To sytuacja, w której w zwykłych warunkach funkcjonowania koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych z eksploatacją obiektu budowlanego lub świadczeniem usług będących przedmiotem umowy koncesji. A także jest narażony na wahania rynku. W szczególności jego szacowane potencjalne straty związane z wykonywaniem umowy koncesji nie mogą być jedynie nominalne lub nieistotne. Oceniając ryzyko ekonomiczne, uwzględnia się w spójny i jednolity sposób wartość bieżącą netto wszystkich inwestycji, kosztów i przychodów koncesjonariusza.
Należy pamiętać, że przepisy ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, stosuje się do umów koncesji, których szacunkowa wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych.
Szacunkowa wartość umowy koncesji
Jak powinniśmy rozumieć pojęcie szacunkowej wartości umowy koncesji? Jest to całkowity przychód koncesjonariusza uzyskany w okresie obowiązywania umowy, bez podatku od towarów i usług. Dodatkowo jest on oszacowany przez zamawiającego z zachowaniem należytej staranności, z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami, będących przedmiotem koncesji, powiększony o wartość dostaw i usług towarzyszących takim robotom lub usługom.
Jak zamawiający szacuje wartość umowy koncesji? Prawo precyzuje, że należy to robić przy użyciu obiektywnej metody określonej w dokumentach koncesji, uwzględniając w szczególności:
- wartość opcji i przedłużenie okresu obowiązywania umowy koncesji;
- przychody z opłat i kar uiszczanych przez korzystających z obiektów budowlanych lub usług, z wyjątkiem opłat i kar pobieranych w imieniu zamawiającego
- płatności lub inne korzyści finansowe, niezależnie od ich formy, przekazywane koncesjonariuszowi przez zamawiającego albo inny organ publiczny, w tym rekompensatę z tytułu spełnienia obowiązku świadczenia usługi publicznej i dotacje celowe na finansowanie lub dofinansowanie kosztów realizacji inwestycji
- wartość dotacji lub innych korzyści finansowych, niezależnie od ich formy, od osób trzecich z tytułu wykonania umowy koncesji;
- przychody ze sprzedaży aktywów wchodzących w skład przedmiotu umowy koncesji;
- wartość dostaw i usług udostępnianych koncesjonariuszowi przez zamawiającego, jeżeli są one niezbędne do wykonania robót budowlanych lub świadczenia usług;
- nagrody lub płatności na rzecz wykonawcy lub koncesjonariusza.
Zasady zawierania umowy koncesji
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o zawarcie umowy koncesji w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Dodać należy, że zamawiający ma obowiązek przechowywania dokumentacji postępowania, w tym umowy koncesji przez okres 5 lat od dnia zakończenia postępowania o zawarcie umowy koncesji w sposób gwarantujący jej nienaruszalność. Jeżeli czas trwania umowy koncesji przekracza 5 lat, zamawiający przechowuje umowę przez cały czas jej trwania.
Postępowanie o zawarcie umowy koncesji
Ustawa określa, że zamawiający organizuje postępowanie o zawarcie umowy koncesji w sposób odpowiadający jego potrzebom.
Zamawiający ustala termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, uwzględniając w szczególności złożoność umowy koncesji oraz czas wymagany do sporządzenia wniosku o dopuszczenie do udziału w tym postępowaniu lub oferty.
Umowa koncesji wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.
Należy zaznaczyć, że umowy koncesji są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Są jednak wyjątki. Kiedy? Zamawiający może odmówić udostępnienia umowy, jeżeli przemawiają za tym względy obronności lub bezpieczeństwa państwa.
Umowę koncesji zawiera się na czas oznaczony. W przypadku umowy koncesji zawartej na czas dłuższy niż 5 lat, czas trwania umowy koncesji nie może przekraczać okresu, w którym koncesjonariusz może zasadnie oczekiwać odzyskania nakładów inwestycyjnych za wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług wraz ze zwrotem zainwestowanego kapitału, z uwzględnieniem inwestycji początkowych i inwestycji dokonanych w czasie trwania koncesji.
Organem właściwym w sprawach umowy koncesji jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.
Środki ochrony prawnej
Wykonawcy, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia odwołania od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy.
