Umowa o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami uregulowana jest w art. 180 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami (u.g.n.). Nie jest to regulacja rozbudowana, ale określa elementy istotne (essentialia negotii) tej umowy, co pozwala zaliczyć ją do kategorii umów nazwanych. Niestety, mimo że ustawodawca uregulował umowę pośrednictwa w obrocie nieruchomościami bardzo wąsko, to nawet w tym zakresie przepisy mogą rodzić wątpliwości interpretacyjne.
Ogólna konstrukcja omawianej umowy na tle art. 180 ust. 4 wygląda tak, że pośrednik zobowiązuje się do dokonywania dla zamawiającego czynności zmierzających do zawarcia umów:
- nabycia lub zbycia praw do nieruchomości,
- nabycia lub zbycia własnościowego spółdzielczego prawa do lokalu mieszkalnego, spółdzielczego prawa do lokalu użytkowego lub prawa do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej,
- najmu lub dzierżawy nieruchomości albo ich części,
- innych niż określone w punktach 1-3, mających za przedmiot prawa do nieruchomości lub ich części,
natomiast zamawiający zobowiązuje się do zapłaty pośrednikowi w obrocie nieruchomościami wynagrodzenia.
Co do zasady pośrednik w ramach realizacji umowy może dokonywać tylko czynności faktycznych, co sugerowałoby, że umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami jest umową o świadczenie usług i można do niej odpowiednio stosować przez odesłanie z art. 750 k.c. przepisy o umowie zlecenia. Taki pogląd długo też był akceptowany w doktrynie, jednak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 stycznia 2007 roku (sygn. IV CSK 267/06) słusznie zauważył, że „art. 750 k.c. stanowi, że do umów o świadczenie usług, które nie są uregulowane innymi przepisami, stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu. Jednoznaczne sformułowanie o zastosowaniu tego przepisu do umów, gdy nie są one uregulowane odrębnymi przepisami, wyklucza jego zastosowanie do umowy o świadczenie usług polegających na pośrednictwie w obrocie nieruchomościami – umowy pośrednictwa – uregulowanej w ustawie o gospodarce nieruchomościami”. Orzeczenie to wywołuje istotne skutki np. dla ustalenia przepisów właściwych dla określenia terminu przedawnienia roszczeń z tytułu umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Na tle zacytowanego orzeczenia należy uznać, że właściwy jest ogólny termin przedawnienia z kodeksu cywilnego. Dla konsumenta będzie to zatem 10 lat, a dla roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej (czyli m.in. dla pośrednika) – 3 lata (art. 118 k.c.)
Możliwe jest umocowanie pośrednika do dokonywania oprócz czynności faktycznych także czynności prawnych (np. podpisanie umowy), wymaga to jednak udzielenia pełnomocnictwa na ogólnych zasadach kodeksu cywilnego. Może to nastąpić w drodze odpowiedniego postanowienia umowy lub przez odrębną czynność udzielenia pełnomocnictwa, przy czym należy pamiętać, że jeżeli pełnomocnictwo zawiera umocowanie do przeniesienia własności nieruchomości to powinno mieć formę aktu notarialnego (art. 99 § 1 k.c.).
Pośrednik może posługiwać się w ramach wykonywania umowy pomocą innych pośredników oraz pomocą osób wykonujących czynności pomocnicze i działających pod jego bezpośrednim nadzorem, ponosząc za ich czynności odpowiedzialność zawodową określoną w ustawie.
Umowę pośrednictwa należy uznać za typ umowy wzajemnej, co pozwala na stosowanie do niej art. 487 – 497 k.c. regulujących m.in. zasady odstępowania od takiej umowy. Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej (art. 487 § 2 k.c.). Konsekwencją stosowania powyższych przepisów jest m.in. fakt, że pośrednik stwierdziwszy, że spełnienie świadczenia przez zamawiającego jest wątpliwe ze względu na jego stan majątkowy, może powstrzymać się ze spełnieniem swojego świadczenia, dopóki zamawiający nie zaofiaruje świadczenia wzajemnego lub nie da zabezpieczenia. Nie dotyczy to pośrednika, który w chwili zawarcia umowy wiedział o złym stanie majątkowym zamawiającego (art. 490 k.c.).
Forma i elementy treści umowy
Art. 180 ust. 3 u.g.n. zastrzega dla umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami formę pisemną pod rygorem nieważności. Powinna ona określać zakres obowiązków pośrednika, wskazywać konkretnego pośrednika w obrocie nieruchomościami odpowiedzialnego zawodowo za wykonanie umowy, numer jego licencji zawodowej oraz oświadczenie o posiadanym ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w związku z wykonywaniem czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Umowa powinna ponadto regulować wysokość wynagrodzenia. W razie braku odpowiedniego postanowienia przysługuje wynagrodzenie zwyczajowo przyjęte w danych stosunkach.
Najistotniejszym elementem ze względu na specyfikę omawianej umowy jest określenie zakresu obowiązków pośrednika. Najogólniej można powiedzieć, że pośrednik może ukształtować swoje zobowiązanie na dwa sposoby. Po pierwsze, może on zobowiązać się tylko do wskazywania zamawiającemu sposobności do zawarcia umowy, a po drugie może też zobowiązać się do pośredniczenia przy zawarciu transakcji. W praktyce pośrednicy zarówno wyszukują i przedstawiają oferty, jak i pośredniczą w dokonaniu transakcji.
Umowę pośrednictwa w obrocie nieruchomościami uznaje się za umowę starannego działania, co oznacza, że dla określenia czy pośrednik wywiązuje się z umowy należy jak najdokładniej określić jego zobowiązania (np. sposób i częstotliwość informowania o ofertach, sposoby publikowania ogłoszeń itp.). Oceniając staranność działania pośrednika należy uwzględniać wymogi profesjonalnego wykonywania zawodu, w czym mogą pomóc Kodeks Etyki i Standardy Zawodowe Pośredników w Obrocie Nieruchomościami opracowane przez Polską Federację Rynku Nieruchomości (od 1997 roku Polska Federacja Pośredników w Obrocie Nieruchomościami).
Wynagrodzenie
Umowa o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami powinna również określać wynagrodzenie należne pośrednikowi. Może to być z góry umówiona kwota, albo tylko określenie sposobu obliczenia należnego wynagrodzenia. W praktyce najczęściej określa się je przez wskazanie procentowej prowizji. Jeżeli umowa nie reguluje tej kwestii, to nie oznacza to, że pośrednik działa nieodpłatnie – w tej sytuacji wynagrodzenie określa się zwyczajowo, czyli w odniesieniu do wielkości wynagrodzeń pobieranych przez pośredników na tym samym rynku za podobne transakcje. Obecnie co raz częstszą praktyką jest pobieranie wynagrodzenia tylko od sprzedającego – zwiększa to prawdopodobieństwo szybkiej sprzedaży nieruchomości.
Pośrednikowi nie należy się zwrot kosztów podejmowanych przez niego działań nawet, jeżeli przekraczają one wartość wynagrodzenia.
Umowa z klauzulą wyłączności
Art. 180 ust. 3a u.g.n. wprowadza możliwość zawierania umów pośrednictwa w obrocie nieruchomościami na wyłączność. Co więcej zgodnie z § 24 Kodeksu Etyki i Standardów Zawodowych Pośredników w Obrocie Nieruchomościami pośrednik powinien dążyć do zawierania umów z klauzulą wyłączności. Zamawiający powinien być zawsze uprzedzony o istnieniu klauzuli wyłączności i o jej skutkach. Skutkiem zastrzeżenia klauzuli wyłączności jest obowiązek zapłaty prowizji pośrednikowi bez względu na to, w jaki sposób doszło do zawarcia transakcji w okresie obowiązywania klauzuli wyłączności. Okres ten zależy od umowy stron. Rozwiązanie to jest z reguły trudne do zaakceptowania dla klienta, ale w gruncie rzeczy mobilizuje ono pośrednika do skuteczniejszego działania i daje większą swobodę działania (pośrednik może np. swobodnie podawać adres nieruchomości niczym nie ryzykując).
Odpowiedzialność pośrednika
Odpowiedzialność pośrednika z tytułu nienależytego wykonywania umowy ma dwojaki charakter – z jednej strony można jej dochodzić na ogólnych zasadach kodeksu cywilnego, z drugiej pośrednik ponosi odpowiedzialność zawodową, co pozwala nakładać na niego w odpowiedniej procedurze sankcje przewidziane w art. 183 u.g.n. Należy podkreślić, że oba reżimy odpowiedzialności nie wykluczają się wzajemnie. Pośrednik jest także objęty obowiązkowym ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną przez niego działalnością.
Odpowiedzialność zamawiającego oparta jest natomiast tylko na ogólnych zasadach odpowiedzialności wynikających z kodeksu cywilnego, a może wynikać np. z uporczywego odrzucania przedstawianych ofert bez uzasadnionego powodu (pod warunkiem, że spełniają one ustalone wymogi). Najlepiej zatem, aby umowa określała również warunki, jakich oczekuje zamawiający od przedstawianych ofert.
