Zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy z 21 sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami (u.g.n.) przez umowę pośrednictwa pośrednik w obrocie nieruchomościami zobowiązuje się do dokonywania dla zamawiającego czynności zmierzających do zawarcia umowy sprzedaży, najmu, dzierżawy nieruchomości i innych umów określonych w art. 180 ust. 1 u.g.n., a zamawiający zobowiązuje się do zapłaty pośrednikowi w obrocie nieruchomościami wynagrodzenia.
Wynagrodzenie pośrednika powinno być określone w umowie albo bezpośrednio przez wskazanie konkretnej kwoty albo przez wskazanie sposobu jego obliczenia. Zgodnie z zasadą swobody umów strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 3531 k.c.). Oznacza to, że także w zakresie określania wynagrodzenia w umowie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami strony dysponują swobodą, ponieważ ustawa nie narzuca żadnego konkretnego rozwiązania w tym zakresie.
W praktyce najpopularniejsza jest metoda ustalenia prowizji należnej pośrednikowi. Należy podkreślić, że umówione wynagrodzenie jest niezależne od ilości pracy włożonej w wykonanie umowy przez pośrednika i nie może on żądać zwrotu poniesionych kosztów, nawet jeżeli przekroczyły one wartość wynagrodzenia. Umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami jest bowiem umową nazwaną, a więc nie można do niej stosować przepisów o umowie zlecenia przez odesłanie z art. 750 k.c. także w zakresie zwrotu kosztów (wyrok Sądu Najwyższego z dnia z dnia 12 stycznia 2007 roku, sygn. IV CSK 267/06).
Najwięcej kontrowersji dotyczących wynagrodzenia pośrednika w obrocie nieruchomościami rodzi rozstrzygnięcie problemu, czy pośrednik ma prawo do wynagrodzenia zawsze, czy tylko w sytuacji, gdy doprowadzi do zawarcia umowy między zamawiającym a kontrahentem. Praktyka obrotu wskazuje, że większość pośredników pobiera wynagrodzenie tylko w sytuacji doprowadzenia do skutecznego zawarcia transakcji. Tymczasem brzmienie zacytowanego wyżej art. 180 ust. 4 ustawy z 21 sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami (u.g.n.) nie jest takie jednoznaczne („pośrednik zobowiązuje się do dokonywania dla zamawiającego czynności zmierzających do zawarcia umów […], a zmawiający zobowiązuje się do zapłaty wynagrodzenia pośrednikowi”). Treść tego przepisu wskazuje raczej, że obowiązek zapłaty wynagrodzenia istnieje nawet wówczas, gdy nie doszło do zawarcia transakcji, pod warunkiem, że pośrednik z zachowaniem należytej staranności wywiązał się ze wszystkich swoich obowiązków. Rozwiązanie takie uzasadnione jest dużym ryzykiem, jakie przyjmuje na siebie pośrednik – ostateczne dokonanie transakcji zależy bowiem tylko i wyłącznie od woli zamawiającego, co powoduje, że można umowę pośrednictwa w obrocie nieruchomościami określić jako umowę losową.
Pewnym rozwiązaniem, przyjętym w doktrynie i zmniejszającym powyższe ryzyko pośrednika, jest założenie, że umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami jest umową zawartą pod warunkiem zawieszającym (potestatywnym). Pozwala to przyjąć, że w przypadku np. uporczywego i bezzasadnego odmawiania przyjęcia kolejnych ofert przez zamawiającego, możliwe jest zastosowanie art. 93 §. 1 k.c. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli strona, której zależy na nieziszczeniu się warunku, przeszkodzi w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego ziszczeniu się warunku, następują skutki takie, jak by warunek się ziścił. W praktyce tego rodzaju roszczenia będą jednak dochodzone w sądzie, co niekoniecznie musi się opłacać w związku z ryzykiem przegrania procesu.
Skutecznym zabezpieczeniem pośrednika minimalizującym jego ryzyko jest także zastrzeżenie w umowie klauzuli wyłączności – zobowiązuje ona zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia bez względu na to w jaki sposób doszło do zawarcia transakcji w okresie obowiązywania klauzuli. Jest to dosyć powszechne rozwiązanie.
Pośrednicy stosują czasem jeszcze inne rozwiązanie – pobierają tzw. opłatę rejestracyjną, która nie jest zwracana w przypadku niezawarcia umowy, a w przypadku zawarcia zaliczana jest na poczet wynagrodzenia. Tego rodzaju postanowienia mogą jednak być uznane za niedozwolone klauzule umowne.
W związku ze swobodą umów dopuszczalne są oba przedstawione wyżej rozwiązania – zarówno zastrzeganie wynagrodzenia za przeprowadzenie transakcji jak i za samo podejmowane przez pośrednika działania. Wykształcona praktyka jest zdecydowanie korzystniejsza zarówno dla konsumentów jak i dla pośredników – kosztem ryzyka pośrednika nie zniechęca bowiem do korzystania z jego usług, mobilizując go także do podejmowania jak najskuteczniejszych działań na rzecz zamawiającego.
Jeżeli jednak pośrednik decyduje się pobrać wynagrodzenie dopiero po skutecznym doprowadzeniu do zawarcia transakcji, to nie jest zrozumiałe pobieranie wynagrodzenia już po zawarciu umowy przedwstępnej. Nie jest to bowiem umowa wskazana w art. 180 ust. 1, w celu zawarcia której działa pośrednik w obrocie nieruchomościami. Pośrednikowi nie należy się także wynagrodzenie, jeżeli zawarta umowa nie została następnie wykonana, pod warunkiem jednak, że wiedział on o tym, że istnieje przeszkoda do jej wykonania lub przy dołożeniu należytej staranności mógł o tym wiedzieć i nie poinformował o tym zamawiającego.
W pewnych sytuacjach może powstać wątpliwość, któremu pośrednikowi należy się wynagrodzenie. Dotyczy to głównie sytuacji gdy zamawiający podpisał umowy z kilkoma pośrednikami, lub po rozwiązaniu jednej umowy zawarł kolejną z innym pośrednikiem. Jako zasadę należy przyjąć, że wynagrodzenie należy się temu pośrednikowi, bez działań którego transakcja nie doszłaby do skutku (czyli temu, który stworzył podstawy do zawarcia transakcji, a nie tylko uczestniczył technicznie w zawarciu umowy).
W tym miejscu należy wskazać na pogląd, zgodnie z którym w zakresie zapłaty wynagrodzenia do umowy o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami właściwe jest odpowiednie stosowanie przepisów art. 761 – 7612 k.c. (regulują one zapłatę prowizji przy umowie agencji). Wiąże się to ze znacznym podobieństwem obu umów (podobny wniosek można wyciągnąć z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 października 1999 roku, sygn. II CKN 530/98). Oznacza to, iż w pewnych sytuacjach dopuszczalne będzie podzielenie wynagrodzenia między kliku pośredników, o ile przemawiają za tym względy słuszności.
Rozwiązanie takie pozwalałoby także rozwiązać problem związany z unikaniem przez zamawiającego zapłaty wynagrodzenia pośrednikowi w drodze zawierania umowy ze wskazanym kontrahentem z pominięciem i bez wiedzy pośrednika, jeżeli nie zastrzeżono klauzuli wyłączności. Odpowiednio stosowany art. 7611 k.c. stanowi bowiem, że pośrednik może żądać prowizji od umowy zawartej po rozwiązaniu umowy pośrednictwa, jeżeli propozycję zawarcia umowy zleceniodawca otrzymał od pośrednika przed rozwiązaniem umowy pośrednictwa. Ponadto pośrednik może żądać prowizji od umowy zawartej po rozwiązaniu umowy pośrednictwa także wtedy, gdy do jej zawarcia doszło w przeważającej mierze w wyniku jego działalności w okresie trwania umowy pośrednictwa, a zarazem w rozsądnym czasie od jej rozwiązania.
