Instytucja letter of intent nie została w prawie polskim normatywnie uregulowana, niewiele jest także orzecznictwa poruszające kwestie jej prawnego charakteru. W literaturze1 zwraca się uwagę na różnorodność listów intencyjnych z uwagi na ich treść oraz funkcje. Letter of intent może zawierać również zaproszenie bądź do złożenia oferty, bądź do wszczęcia rokowań w rozumieniu art. 71 k.c., nie powodując postania przy tym jeszcze żadnych zobowiązań2,. Często jednak strony wychodzą poza ramy zaproszenia do złożenia oferty lub wszczęcia rokowań i regulują czynności przygotowawcze dotyczącej planowanej transakcji. Może prowadzić to do zaciągnięcia przez strony zobowiązań, których znaczenia nie są w stanie należycie ocenić. Również w obcych systemach prawnych, np. w prawie niemieckim, z reguły wyrażenie zamiaru (intencji) zawarcia umowy uważane jest za niezobowiązujące, jeśli wola związania złożonym oświadczeniem nie jest jednoznacznie wyrażona3.
Celem listu intencyjnego jest w pierwszym rzędzie osiągnięcie określonego efektu psychologicznego w związku z toczącymi się rokowaniami. Należy zwrócić szczególną uwagę, aby w treści listu intencyjnego zamieszczone zostało wyraźne postanowienie statuujące, że zamiarem zarządów spółek nie jest związanie złożonymi oświadczeniami, a ostateczne połączenie uzależnione jest od mającego dopiero nastąpić w przyszłości porozumienia co do wszystkich wymagających jeszcze uzgodnienia elementów planu połączenia oraz zaakceptowania go przez organy właścicielskie spółek.4
Z reguły zamieszcza się w letter of intent postanowienia odnoszące się do następujących kwestii5:
a) (niezobowiązującej) deklaracji stron o chęci współpracy czy też przeprowadzeniu danej transakcji, jeśli spełnione zostaną oznaczone warunki zamierzające do osiągnięcia określonego celu wraz z określeniem przedmiotu negocjacji oraz zagadnień wymagających rozważenia,
b) wymiany podstawowych informacji,
c) klauzuli (porozumienia) o poufności,
d) ewentualnych uzgodnień o konieczności zbadania, czy zamierzone przedsięwzięcie jest realne, etc.
Umowa o negocjacje w formie listu intencyjnego jest umową nienazwaną, co oznacza, że elementy przedmiotowo istotne tej czynności prawnej nie zostały określone przez prawodawce. Jeżeli zatem zobowiązania stron są na tyle sprecyzowane, że możliwe jest ustalenie, jakie konkretnie prawa i obowiązki wiążą strony, należy uznać, że umowa została zawarta i wiąże strony6. Zatem nawet zamieszczenie w liście intencyjnym np. jedynie zobowiązania do nie prowadzenia negocjacji równoległych, prowadzi do zawarcia umowy o negocjacje.7
Zarządy spółek w treści listu intencyjnego mogą również zawrzeć klauzule dotyczące zobowiązania do nierenegocjowania określonych ustaleń planowanego połączenia, co do których zostało już osiągnięte porozumienie. Oświadczenie tego typu nie powoduje jednak zawarcia czegoś w rodzaju umowy definitywnej, tylko ogranicza swobodę stron w zakresie odstąpienia od rokowań, i co za tym idzie, że ewentualne zerwanie negocjacji z powodu odmówienia przez partnera renegocjowania postanowień objętych dyspozycją listu intencyjnego zdecydowanie stanowiłoby niewykonanie zobowiązań umownych. Należy zaznaczyć, iż przedmiotowa klauzula oraz jej bezwzględne stosowanie musi wyraźnie wynikać z treści postanowień listu intencyjnego, bowiem immanentną cechą rokowań jest fakt, iż w czasie ich trwania strony co do zasady mogą w każdym czasie zrezygnować z dalszego prowadzenia negocjacji, o ile nie spowoduje to wyrządzenia drugiej stronie szkody.
Należy również wskazać, iż zawarcie listu intencyjnego w celu prowadzenia negocjacji może być zarazem podstawą kontraktowej odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez nielojalne prowadzenie negocjacji8. Spółki mogą bowiem, co w praktyce obrotu gospodarczego jest nader częste, zawrzeć w treści postanowień sposób oraz skutki prawne prowadzenia negocjacji. W tym miejscu należy rozważyć kwestię stosunku odpowiedzialności deliktowej do odpowiedzialności ex contractu. Zakresy obu reżimów mogą się w pewnych przypadkach krzyżować, zdarzenie bowiem wyrządzające szkodę może stanowić zarówno niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, jak i delikt. Naruszenie więzi obligacyjnej między stronami wtedy jednak będzie równoznaczne z dopuszczeniem się czynu niedozwolonego, jeśli wiązało się z naruszeniem ogólnych, powszechnie obowiązujących nakazów, zakazów, norm postępowania, norm ostrożnościowych, wynikających z norm prawnych oraz zasad współżycia społecznego9. Potwierdzenie możliwości zbiegu roszczeń ex delicto i ex contractu wynika z art. 443 k.c., zgodnie z którym okoliczność, że działanie lub zaniechanie, z którego szkoda wynikła, stanowiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie istniejącego wcześniej zobowiązania, nie wyłącza roszczenia o naprawienie szkody z tytułu czynu niedozwolonego, chyba że z treści istniejącego wcześniej zobowiązania wynika co innego. Niewątpliwie zatem strony mogą wprowadzić w umowie o negocjacje prymat kontraktowego reżimu odpowiedzialności za szkodę wyrządzona przez culpae in contrahendo. Natomiast nie byłoby dopuszczalne umowne wprowadzenie ograniczenia przedmiotowego zakresu odpowiedzialności, nie jest bowiem dopuszczalne umowne modyfikowanie przesłanek odpowiedzialności deliktowej.10
Kończąc powyższe rozważania należałoby przyjąć, że ze względu na charakter i cel listu intencyjnego istotne jest zastrzeżenie, iż oświadczenia woli i wiedzy w nim zawarte nie mają charakteru wiążącego, za wyjątkiem klauzuli o poufności oraz ewentualnie dalszych klauzul11, takich jak klauzule o wyłączności, dotyczące ograniczenia swobody partnerów w zakresie zerwania negocjacji bez uzasadnionej przyczyny, oraz dalszych klauzul odnośnie kar umownych na wypadek naruszenia powyższych zakazów/nakazów, przez które strony ukształtowały swoje prawa i obowiązki dobrowolnie.
