Na odmienność prawa pierwokupu i prawa pierwszeństwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z 24 lutego 1995 roku (sygn. III CZP 161/94). W uzasadnieniu Sąd podkreśla, że prawo pierwszeństwa „jest to instytucja odmienna od prawa pierwokupu tak w odniesieniu do przepisów obie te instytucje normujących, jak i trybu oraz sposobu realizacji przyznanego przywileju, skutków prawnych wykonania tego prawa oraz sposobu jego zabezpieczenia, a także strony podmiotowej obu tych instytucji”. Oba te prawa mogą wynikać zarówno z ustawy jak i z czynności prawnej, ale w przypadku zbywania udziałów zawsze będą wynikiem czynności prawnej.
Podstawy prawne
Prawo pierwokupu uregulowane jest w kodeksie cywilnym w art. 596 – 602. Jego istota sprowadza się do zastrzeżenia dla jednej ze stron uprawnienia pierwszeństwa kupna oznaczonej rzeczy, na wypadek gdyby druga strona sprzedała tę rzecz osobie trzeciej. Należy podkreślić, że prawo to odnosi się jedynie do umowy sprzedaży i nie można stosować go w odniesieniu do innych umów, np. umowy darowizny. W szczególności prawo pierwokupu nie znajdzie zastosowania do umowy przedwstępnej, w tym także przedwstępnej umowy sprzedaży.
Nie jest natomiast kompleksowo uregulowane prawo pierwszeństwa, przez co jego konstrukcja jest bardziej elastyczna i zależna od woli stron. Przede wszystkim prawo pierwszeństwa może zostać zastrzeżone dla każdego rodzaju umowy a nie tylko dla umowy sprzedaży. Zgodnie z przywołanym wyżej wyrokiem Sądu Najwyższego do prawa pierwszeństwa stosuje się odpowiednio niektóre przepisy o prawie pierwokupu. Wyrok nie precyzuje jednak o które przepisy chodzi. W innym orzeczeniu Sąd Najwyższy uznał, że nie znajdzie zastosowania między innymi art. 599 § 2 k.c. W przypadku prawa pierwszeństwa wskazane jest zatem, aby umowa spółki jak najdokładniej regulowała tryb realizacji tego prawa.
Tryb realizacji prawa pierwokupu i pierwszeństwa
Zgodnie z kodeksem cywilnym sprzedający w przypadku zastrzeżenia prawa pierwokupu powinien najpierw zawrzeć warunkową umowę sprzedaży. Warunek ma charakter zawieszający i sprowadza się do niewykonania prawa pierwokupu przez uprawnionego. Zobowiązany z tytułu prawa pierwokupu powinien niezwłocznie zawiadomić uprawnionego o treści umowy sprzedaży zawartej z osobą trzecią. Uprawniony w przypadku zbycia udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością ma tydzień od dnia poinformowania go o zawarciu umowy na złożenie oświadczenia w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi o wykonaniu prawa pierwokupu. Umowa spółki może oczywiście przewidywać inny termin. W wyniku złożenia oświadczenia o wykonaniu prawa pierwokupu dochodzi do skutku między zobowiązanym a uprawnionym umowa sprzedaży udziałów tej samej treści, co umowa zawarta przez zobowiązanego z osobą trzecią.
Na tym tle rysuje się najistotniejsza różnica pomiędzy prawem pierwokupu a prawem pierwszeństwa. Prawo pierwszeństwa wymaga bowiem jedynie poinformowania uprawnionych o zamiarze zawarcia określonej umowy (nie jest wymagane sporządzenie umowy przedwstępnej, a nawet nie jest konieczne określenie ceny zbycia). Uprawniony natomiast składając oświadczenie o wykonaniu prawa pierwszeństwa w istocie składa jedynie ofertę zawarcia umowy. Dopiero w tym momencie rozpoczyna się tak naprawdę negocjacja warunków umowy, a nie ma jak to jest w przypadku prawa pierwokupu jej automatycznego zawarcia. Procedura wykonywania prawa pierwszeństwa nie jest jednak regulowana żadnymi przepisami prawa. Powstaje więc szereg wątpliwości, które powinny być precyzyjnie rozstrzygnięte w umowie spółki (np. czy oferta powinna być przedstawiona wszystkim pozostałym wspólnikom, czy może tylko wybranemu?).
Sankcje
Inaczej wyglądają też sankcje związane z zawarciem umowy z pominięciem prawa pierwokupu lub pierwszeństwa. W przypadku prawa pierwokupu ustawodawca przewidział sankcję odszkodowawczą (art. 599 § 1 k.c.). Ponadto Sąd Najwyższy w jednym z orzeczeń dopuścił stosowanie art. 59 k.c., który pozwala żądać uznania umowy za bezskuteczną, jeżeli jej wykonanie czyni całkowicie lub częściowo niemożliwym zadośćuczynienie roszczeniu osoby trzeciej pod warunkiem, że strony wiedziały o tym roszczeniu albo umowa była nieodpłatna.
Natomiast w przypadku umownego prawa pierwszeństwa należy wykluczyć możliwość stosowania art. 59 k.c. ze względu na to, że nie mamy tutaj do czynienia z żadnym roszczeniem, chociaż w tej kwestii można się spotkać także z odmiennymi poglądami. Nie jest natomiast wykluczona odpowiedzialność odszkodowawcza z art. 471 i nast. k.c. Dla bezpieczeństwa najlepiej jednak zabezpieczyć się ustanawiając odpowiednią karę umowną za zawarcie umowy z pominięciem prawa pierwszeństwa co zwolni z uciążliwego w tym wypadku obowiązku wykazania szkody. W przypadku prawa pierwszeństwa zastrzeżonego w ustawie dopuszczalne jest także powołanie się na art. 58 § 1 k.c. jako podstawę nieważności czynności. Jednak w przypadku obrotu udziałami spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przepis ten nie znajdzie zastosowania, ponieważ prawo pierwszeństwa wynika z umowy, a nie z ustawy (a więc czynność prawna będzie sprzeczna z umową, a nie z ustawą jak tego wymaga art. 58 § 1 k.c.).
Podsumowując, konstruując umowę spółki należy jednoznacznie określić charakter prawny ograniczenia prawa do rozporządzania udziałami. W szczególności należy unikać zamiennego stosowania sformułowań „prawo pierwszeństwa” i „prawo pierwokupu”. Stosowanie obu pojęć w charakterze synonimów doprowadzi do poważnego problemu z ustaleniem rzeczywistej woli stron. Po drugie decydując się na ograniczenie w postaci zastrzeżenia prawa pierwszeństwa (które wydaje się korzystniejsze m.in. ze względu na możliwość zastosowania także do innych umów niż umowa sprzedaży) należy jak najdokładniej uregulować sposób realizacji tego prawa.