Nie należy zapominać o sytuacji dziecka poczętego, ale nienarodzonego (nasciturus). Zagadnienie to było już opracowywane w prawie rzymskim, ponieważ miało to znaczenie dla ważności testamentu oraz prawa matki do dziedziczenia po dziecku. Nasciturus nie był uważany za odrębną, samoistną osobę, ale mógł nabywać pewne prawa majątkowe, ale tylko korzyści, nigdy obciążenia. Możliwe było to przy zastosowaniu fikcji prawnej poprzez rozciągnięcie skutków żywego urodzenia wstecz. Dzięki takiemu rozwiązaniu można było skutecznie powołać dziecko poczęte, ale nienarodzone do dziedziczenia (K. Kolańczyk, Prawo…, s.178).
Aktualny porządek prawny nie abstrahuje od problematyki dziecka poczętego, ale nienarodzonego. Fakt, że ustawa wiąże zdolność prawna z urodzeniem, nie oznacza że prawu obojętna jest sytuacja nasciturusa. Nie chodzi tu o bycie podmiotem praw i obowiązków, ale o kompleksowe zabezpieczenie jego sytuacji, chociażby w kontekście dziedziczenia. Fundamentalna jest jednak kwestia, czy podmiot ten może wykonywać prawa i wypełniać obowiązki jeszcze przed aktem narodzin. Wydaje się, że tak skoro ustawodawca w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym przewiduje instytucję ustanowienia kuratora, jeżeli jest to potrzebne dla strzeżenia praw dziecka poczętego.
Ustawodawca przewidział ochronę sytuacji prawnej nasciturusa w zakresie stosunków cywilnoprawnych. Szczególną role odegrało także orzecznictwo w tym zakresie, które opowiedziało się zdecydowanie po stronie uznania niektórych praw nasciturusa bez jednoznacznego rozstrzygnięcia teoretycznego sporu o zdolność prawna, jej zakres i charakter (R. Majda [w:] Kodeks…, s. 155). Poglądy doktryny na temat pozycji prawnej dziecka poczętego, ale nienarodzonego są ciągle podzielone. Niektórzy twierdzą, że takiemu dziecku przysługuje warunkowa zdolność do czynności prawnych, inni ze przepisy zabezpieczają tylko jego przyszłe interesy (M. Pazdan [w:] Kodeks…, s. 81).
Warunkową zdolność prawną regulował paragraf 2 art. 8 k.c. dodany przez przepis art. 6 pkt. 1 lit. b ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r. i uchylony ustawą z dnia 30 sierpnia 1996. Przepis ten jednoznacznie statuował zasadę, że zdolność prawną ma również dziecko poczęte, ale nienarodzone, jednakże prawa i zobowiązania majątkowe uzyskuje ono pod warunkiem, że urodzi się żywe. Na gruncie tej regulacji można było przyjmować, że nasciturus może wytoczyć np. powództwo o ochronę dóbr osobistych (S. Dmowski [w:] Kodeks…, s. 75-76).
R. Majda twierdzi, że nawet na gruncie obowiązujących przepisów można uznać istnienie dóbr osobistych nasciturusa, bo dobra osobiste przysługują każdemu człowiekowi, a nie każdej osobie fizycznej. Zdolność prawna nie warunkuje istnienia dobra osobistego jako takiego. Jego ochrona jednak aktualizuje się z chwilą urodzenia, gdyż dopiero po urodzeniu dziecka mogą przysługiwać prawa chroniące owe dobra (R. Majda [w:] Kodeks…, s 161).
Zgodnie z zasadą wyrażoną w przepisie art. 8 k.c., osoba fizyczna nabywa zdolność prawna w momencie jej urodzenia, czyli a contrario nasciturus jej nie posiada. Zgodnie z linią orzeczniczą Sądu Najwyższego przepis ten statuuje zasadę od której mogą być wyjątki. W doktrynie panuje także zgoda, co do tego, że zdolność prawna nasciturusa nie może być przyjmowana w sposób nieograniczony w kontekście przepisu art. 8 k.c. (wyr. SN z dnia 7 października 1971 r., III CRN 255/71, niepublikowany). Ponadto możność warunkowego stania się podmiotem praw i obowiązków, a więc przyznania warunkowej zdolność prawnej nasciturusa możliwe jest jedynie, wtedy gdy wynika to z przepisów szczególnych (P. Telenga [w:] Kodeks postępowania cywilnego, Praktyczny komentarz, pod red. A. Jakubeckiego, Kraków 2005, s. 116).
R. Majda prezentuje pogląd, że dziecko poczęte nie ma zdolności prawnej zarówno w czystej postaci jak i w formie warunkowej. Prawo polskie nie przewiduje kategorii normatywnej takiej jak warunkowa zdolność prawna. Wykładnia celowościowa prowadzi także do wniosku, że ustawodawca nie chce przyznać warunkowej zdolności prawnej. Gdyby tak było, to paragraf 2 art. 8 nie zostałby skreślony (R. Majda [w:] Kodeks…, s 161). Autor ten prawidłowo także zauważa problem, iż wszystkie reguły dotyczące statusu prawnego nasciturusa należy konsekwentnie stosować do wszystkich dzieci poczętych, ale nienarodzony. Problem jawi się w sytuacji, gdy mamy do czynienia z problematyką ochrony embrionów. Kwestia jest dyskusyjna i wydaje się, ze prawo cywilne dopiero będzie musiało rozstrzygnąć ten problem.
