Rodzaje spółek
W celu wykonania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym podmiot publiczny i partner prywatny mogą utworzyć jedną z następujących spółek: spółkę kapitałową, spółkę komandytową lub spółkę komandytowo-akcyjną. Są to spółki prawa handlowego uregulowane w ustawie z 15 września 2000r. – Kodeks spółek handlowych (Dz.U.), przy czym pojęcie “spółki handlowej” oznacza zarówno spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, jak i spółkę akcyjną. Tak więc strony umowy mają do dyspozycji cztery spółki, jednak można zaryzykować stwierdzenie o pierwszeństwie spółek kapitałowych, co może być spowodowane tym, że w spółkach kapitałówych wspólnicy/ akcjonariusze nie odpowiadają za zobowiązania spółki. W spółce utworzonej dla realizacji umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym podmiot publiczny nie może być komplementariuszem.
Podmiot publiczny a partner prywatny
Podmiotem publicznym będzie tutaj w szczególności jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240) oraz warunkowo inna osoba prawna, utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Natomiast pod pojęciem partnera prywatnego rozumie się przedsiębiorcę lub przedsiębiorcę zagranicznego. Definicja legalna pojęcia “przedsiębiorca zagraniczny” znajduje się w przepisach ustawy z 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007r. Nr 155, poz. 1095 tekst jedn. z późn. zm). W literaturze przedmiotu uznaje się, że pojęcie “przedsiębiorcy” powinno się rozumieć zgodnie z przepisami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, pomimo braku wyraźnego odesłania. Argumentuje się to uniwersalnym charakterem tejże regulacji. Zakaz ustanawiania podmiotu pulicznego komplementariuszem można tłumaczyć potrzebą ochrony interesu pulicznego, ponieważ komplementariusz jest tym podmiotem w spółce komandytowej i komandytowo-akcyjnej, który odpowiada za zobowiązania spółki bez ograniczenia.
Strony umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym określają cel i przedmiot działalności utworzonej przez nich spółki. Ustawodawca wskazuje, że podmiotem właściwym do wykonywania praw z należących do Skarbu Państwa udziałów lub akcji w spółce jest organ administracji rządowej, który tworzył spółkę jako podmiot publiczny.
Dla zbycia nieruchomości lub przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm) – jest to przedsięiorstwo w sensie przedmiotowym – wymagana jest zgoda wszystkich wspólników albo akcjonariuszy spółki. Pojęcie “nieruchomości” należy również rozumieć zgodnie z przepisami ustawy Kodeks cywilny i oznacza ono “części powierzchni ziemskiej stanowiące odrębny przedmiot własności (grunty), jak również budynki trwale z gruntem związane lub części takich budynków, jeżeli na mocy przepisów szczególnych stanowią odręny od gruntu przedmiot własności”.
Zastrzeżenie dla podmiotu publicznego prawa pierwokupu
W art. 16 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym zostało zastrzeżone dla podmiotu publicznego prawo pierwokupu, co oznacza, że akcje lub udziały partnera prywatnego w spółce mogą zostać sprzedane osobie trzeciej pod warunkiem, że podmiot publiczny nie wykona swojego prawa. Termin wykonania prawa pierwokupu reguluje norma dyspozytywna, ponieważ strony umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym mogą w drodze zgodnych oświadczeń woli zastrzec dłuższy termin niż ustawowe dwa miesiące od dnia zawiadomienia przez partnera prywatnego o treści umowy zawartej z osobą trzecią. Konsekwencją zbycia przez partnera prywatnego akcji albo udziałów z naruszeniem prawa pierwokupu jest bezwględna nieważność takiej umowy. Taka regulacja stanowi moim zdaniem również przykład ochrony interesu publicznego.
