Due diligence w procesie łączenia spółek

Istnieją dwa rodzaje due diligence, a mianowicie:
a) uprzednie, tj. przedtransakcyjne, oraz
b) następcze, tj. potransakcyjne, również tzw. post acquisition audit.

Analiza sytuacji spółek (due diligence) ma na celu wykrycie ewentualnych słabości spółki, z która ma być dokonane łączenie. Jej sporządzenie jest także pomocne przy wyborze metody parytetu wymiany udziałów lub akcji.
Badania due diligence dokonuje się jeszcze przed rozpoczęciem negocjacji lub w trakcie ich początkowej fazie. Dzięki temu spółka uzyskuje rzetelny wgląd w faktyczną sytuacje prawną i ekonomiczną potencjalnego partnera, dając tym samym doskonałe narzędzie negocjacyjne oraz możliwość odstąpienia od pomysłu łączenia jeszcze zanim zostaną poniesione zbyt wysokie koszty.

Badanie to obejmuje zakres finansowy, prawny ,techniczny, środowiskowy, w tym wpływ czynników zewnętrznych, tj. pozycja spółki na rynku, wpływ konkurencji. Ocenia się posiadaną bazę technologiczna i zasoby ludzkie- ocenie podlegają zarówno pracownicy niższych szczebli jak i również i zarząd, rada nadzorcza. Inne dziedziny, które obejmuje to własność intelektualna, nieruchomości i ruchomości, ubezpieczenia i ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, instrumenty dłużne (bony, obligacje), świadczenia pracownicze i świadczenia z prawa pracy. W związku z tym, że wiele z tych informacji często stanowi tajemnice handlową, możliwość wglądu do nich przez osoby przeprowadzające badanie due deligence jest często ograniczane do specjalnego pomieszczenia znajdującego się najczęściej w siedzibie badanej spółki zwanym data room. Wyniki due diligence oprócz badania wpływu połączenia na spółki, wykazujące przesłanki celowości i gospodarczej zasadności procesu łączenia odzwierciedlają się w treści samego planu połączenia. Można określić wzajemne relacje pomiędzy due diligence a planem połączenia jako stosunek krzyżowania się.
Kolejną kwestią wymagającą rozważenia podczas badania due diligence jest kwestia możliwego zakresu ujawnienia informacji o charakterze poufnym potencjalnemu nabywcy w związku z uregulowaniem zawartym w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przykładowo, aby wstępnie oszacować wartość spółki, konieczne jest posiadanie bardzo poufnych danych, które z reguły stanowią jej tajemnicę, np. dane o stanie płynności finansowej. Ponadto zarząd spółki kapitałowej jest z reguły zobowiązany do zachowania tajemnic spółki, co wynika z art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Według tego przepisu czynem nieuczciwej konkurencji jest przekazywanie, ujawnianie lub wykorzystywanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę spółki albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej jeśli to zagraża istotnym interesom spółki. W tym miejscu pojawia się interesujące pytanie, a mianowicie na ile zarząd danej spółki jest uprawiony do wydania poufnych informacji celem przeprowadzenia due diligence. Z jednej strony zarząd spółki jako organ ją reprezentujący i prowadzący jej sprawy uprawiony jest do udzielania osobom trzecim informacji zgodnych z jej interesami. Z drugiej strony, podlega on obowiązkowi zachowania tajemnicy handlowej spółki. Wydaje się, iż przed wydaniem poufnych informacji zarząd jest zobligowany do wyważenia szans i ryzyk, a także korzyści dla spółki związanych z przedłożenia drugiej stronie takich informacji. Powinien on również uwzględnić prawa akcjonariuszy (udziałowców). Aby nie dopuścić do tak negatywnych skutków, koniecznym jest zawarcie stosownego porozumienia o zachowaniu poufności w stosunku do przedstawionych informacji, które to najczęściej zawierane jest w formie letter of intent. Dodatkowo klauzy takie dają często możliwość odstąpienia negocjacji lub odmowy rejestracji uchwały połączeniowej w sytuacji, gdy informacje przekazane przez drugą stronę okazałyby się fałszywe lub nastąpiła by istotna niekorzystna zmiana sytuacji spółki o której druga strona nie zostałaby powiadomiona.

Chciałbym przybliżyć zakres pojęcia due diligence prawne (legal), którego celem jest przede wszystkim kompleksowe sprawdzenie prawnych aspektów przedsiębiorstwa docelowego w związku z planowanym połączeniem. Mianowicie, badaniu poddane zostają zwłaszcza umowy zawarte przez przedsiębiorstwo, przy czym obejmuje ono przykładowo zarówno akt korporacyjny spółki, umowy ze wspólnikami lub akcjonariuszami, jak i umowy o pracę, najmu dzierżawy, leasingu, etc. Ponadto prawne due diligence obejmuje najczęściej kwestie takie jak struktura badanego przedsiębiorstwa, stosunki zewnętrze i wewnętrzne spółki (właścicielska), majątek (ruchomości i nieruchomości), umowy (handlowe z klientami, dostawcami, etc.), ochrona i uregulowanie praw z zakresu własności intelektualnej, pracownicy i stosunki z zakresu prawa pracy, postępowania i spory sądowe, zgody i zezwolenia, kwestie dotyczące ochrony środowiska.
Zatem podsumowując, przedmiotowe badanie ma w zasadzie dwa cele, a mianowicie uzyskanie bezpośrednich wiadomości, na podstawie których będzie możliwe ustalenie adekwatnej ceny nabycia oraz uzyskanie informacji, na podstawie których sporządzony zostanie katalog klauzul dotyczących rękojmi i gwarancji. W świetle powyżej już poczynionych uwag, podkreślenia wymaga, iż szczególne znaczenie ma ta druga funkcja prawnego due diligence.