Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej na oznaczenie cudzoziemców, którzy jako osoby fizyczne zamierzają podjąć działalność gospodarczą na terytorium Rzeczpospolitej używa pojęcia „osoba zagraniczna”. Zgodnie z treścią art. 5 pkt 1 lit. a tej ustawy osoba zagraniczną jest osoba fizyczna, która nie ma obywatelstwa polskiego. Należy zauważyć, że nie odgrywa tutaj roli miejsce zamieszkania danej osoby fizycznej, a jedynie fakt bycie cudzoziemcem w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach. Zgodnie z zawartą w powyższym przepisie definicją, cudzoziemcem jest „każdy, kto nie posiada obywatelstwa polskiego”. W świetle prawa polskiego status cudzoziemca mają:
1) obywatele państw obcych, którzy nie legitymują się obywatelstwem polskim (przy czym dotyczy to również cudzoziemców będących obywatelami państw EOG, w tym państw członkowskich UE); należy tutaj zauważyć, iż osoba fizyczna, która oprócz obywatelstwa państwa obcego posiada równocześnie obywatelstwo polskie, nie może na terytorium RP zostać uznana za obywatela innego państwa, a tym samym – za cudzoziemca. Ustawodawca w zakresie obywatelstwa krajowego przyjął zasadę wyłączności obywatelstwa polskiego na terytorium RP, której istota sprowadza się nie do zakazu posiadania przez obywatela polskiego obywatelstwa innego państwa, ale w braku respektowania obywatelstwa innego państwa w przypadku posiadania przez osobę fizyczną obywatelstwa polskiego.
2) osoby fizyczne nieposiadające obywatelstwa żadnego państwa (bezpaństwowcy, apatrydzi); bezpaństwowość może być skutkiem zarówno nienabycia żadnego obywatelstwa w następstwie urodzenia, jak i utraty obywatelstwa i nienabycia nowego.
Określone przez ustawę o swobodzie działalności gospodarczej zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP przez osoby zagraniczne są zróżnicowane w zależności od statusu prawno-międzynarodowego osób zagranicznych. Na terytorium RP odrębne zasady obowiązują wobec:
1) cudzoziemców – obywateli państw EOG (w tym państw członkowskich Unii Europejskiej), a także w stosunku do obywateli państw niebędących stroną umowy o EOG które zawarły z UE i jej państwami członkowskimi umowy dotyczące korzystania z traktatowej swobody przedsiębiorczości (art. 13 ust. 1);
2) cudzoziemców – obywateli państw trzecich (tzn. innych niż wymienione w pkt 1) oraz w odniesieniu do cudzoziemców – bezpaństwowców (art. 13 ust. 2-5).
Powyższe zróżnicowanie jest uzasadnione odmiennym statusem prawnym obu tych grup, które wynika z przystąpienia Polski do Unii Europejskiej. Cudzoziemcy – obywatele państw EOG – stanowią kategorię osób fizycznych o szczególnym charakterze, gdyż ich aktywność gospodarcza na terytorium RP podlega z mocy prawa traktowaniu narodowemu. Oznacza to, iż wyżej wymienione zagraniczne osoby fizyczne mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na takich samych zasadach jak obywatele polscy, tzn. na podstawie ustawodawstwa, które w tym zakresie obowiązuje obywateli polskich na terytorium RP. Zauważyć trzeba, że na korzystanie ze standardu narodowego w zakresie działalności gospodarczej nie wpływa miejsce zamieszkania tych cudzoziemców, ani też znaczenia nie ma posiadanie przez nich także obywatelstwa państwa trzeciego.
Cudzoziemcy – obywatele państw trzecich oraz bezpaństwowcy – mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na terytorium RP wyłącznie w określonych (w sposób ścisły) formach organizacyjno-prawnych, tzn. w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjnej, spółki komandytowej oraz spółki komandytowo-akcyjnej. Co do zasady, wyklucza się dopuszczalność podejmowania i wykonywania przez tych cudzoziemców działalności gospodarczej ewidencjonowanej. Zasada ta jednak nie ma charakteru bezwzględnego. W ustawowo wskazanych sytuacjach ograniczenie form działalności gospodarczej na terytorium RP do ściśle określonych spółek prawa handlowego nie znajduje zastosowania, a dotyczy to:
1) cudzoziemców, jako obywateli państw trzecich i bezpaństwowców, jeśli spełniają oni jedną z przesłanek wymienionych w art. 13 ust. 2 ;
2) cudzoziemców, jako obywateli państw trzecich, jeśli państwo ich obywatelstwa jest związane z RP umową międzynarodową dotyczącą działalności gospodarczej;
3) cudzoziemców, jako obywateli państw trzecich i bezpaństwowców, jeśli są członkami rodziny w rozumieniu art. 53 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach oraz spełniają przesłanki określone odpowiednio w art. 13 ust. 4-5.
Powyższe rozwiązania, korespondujące z zasadą terytorialności, obowiązują wyłącznie na terytorium RP. Nie mogą być, w sposób automatyczny, stosowany na terytorium innych państw, nawet tych, które respektują swobodę przedsiębiorczości. O sytuacji cudzoziemca – jako obywatela państwa trzeciego czy też bezpaństwowca – w odniesieniu do zagadnień podejmowania oraz wykonywania działalności gospodarczej, za każdym razem decydować będzie państwo na terytorium którego działalność gospodarcza jest lub będzie wykonywana.
Osobie fizycznej, która jako zagraniczna osoba fizyczna (cudzoziemiec) wykonuje działalność gospodarczą na terytorium RP, we własnym imieniu, przysługuje legitymacja przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, czyli status przedsiębiorcy prawa polskiego. Nabycie tego statusu następuje wraz z legalnym podjęciem pierwotnej działalności gospodarczej na terytorium RP, jako indywidualnej działalności gospodarczej. Co do zasady, jest ono możliwe w dniu złożenia wniosku o wpis do ewidencji działalności gospodarczej.
