Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym

Ramową regulację dotyczącą partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce zawiera ustawa z dnia z dnia 19 grudnia 2008 r. (dalej: Ustawa). Ustawa określa zasady współpracy podmiotu publicznego i partnera prywatnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, którego przedmiotem jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk. O ile pierwszy etap prowadzący do zawiązania współpracy między podmiotami, tj. co do zasady przetarg, nie został w przedmiotowej Ustawie wyczerpująco uregulowany  – ustawodawca nakazał stosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych lub koncesji na roboty budowlane lub usługi – o tyle szerszej regulacji doczekało się zagadnienie umowy, jaką już po wyborze partnera zawierają strony.

Forma umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym

Ustawa nie zawiera regulacji dotyczącej formy umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, stąd należy przyjąć, że strony mają pełną swobodę jej wyboru. Choć w związku z tym także forma ustna jest dopuszczalna, to zdaje się, że zakres umowy, a także konieczność precyzyjnego sformułowania w niej praw i obowiązków stron czy zadań na siebie przyjętych wymaga zastosowania co najmniej formy pisemnej. Kwestią odrębną są wymogi formalne ogólnie kierowane do podmiotów publicznych w razie zawierania umów zobowiązujących. Może okazać się, że w szczególnych przypadkach niezbędne będzie zastosowanie innej formy kwalifikowanej, np. aktu notarialnego przy jednoczesnym powołaniu spółki handlowej, czy formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi w razie przeniesienia na partnera prywatnego własności przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części.

Zakres umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym

Zgodnie z art. 7 ust. 1 Ustawy przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. W założeniu ustawodawcy umowa powinna zatem określać prawa i obowiązki obydwu stron kontraktu. Istotnym elementem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym jest także podział zadań i ryzyk. Ponadto, zgodnie z ust. 3 komentowanego przepisu, w umowie należy zawrzeć postanowienia określające skutki niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez strony, w szczególności dotyczące kar umownych lub obniżenia wynagrodzenia partnera prywatnego. Umowa powinna również określać zasady i szczegółowy tryb przeprowadzania przez podmiot publiczny bieżącej kontroli realizacji przedsięwzięcia. Także każdorazowe wniesienie wkładu własnego w postaci składnika majątkowego przez podmiot publiczny, wiąże się z koniecznością określenia w umowie jego przeznaczenia, a także skutków wykorzystywania składnika niezgodnie z tym przeznaczeniem. Co do szczegółów postanowień, a także zawarcia w umowie innych regulacji niewskazanych bezpośrednio w Ustawie strony mają pełną swobodę kształtowania jej treści.

Wynagrodzenie umowne

Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym powinna również zawierać ustalenia dotyczące wynagrodzenia dla partnera prywatnego. Zgodnie z regulacją ustawową wynagrodzenie to zależy przede wszystkim od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej dostępności przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, czyli przykładowo od pełnej sprawności sieci wodno-kanalizacyjnej. Zasadniczo chodzi zatem o to, aby ustalić jakąś maksymalną wartość wynagrodzenia partnera prywatnego, która w razie niezadowalających wyników jego pracy będzie mogła zostać obniżona. Umowa może przewidywać również sytuację, w której zostanie obniżone wynagrodzenie partnera publicznego, np. gdy strony kontraktu dzielą się zyskami z projektu. Ustawodawca nie uregulował formy, w jakiej wynagrodzenie powinno zostać wypłacone partnerowi. Zwykle w przedsięwzięciach tego typu, obejmujących nie tylko budowę, ale i eksploatację urządzenia, wynagrodzeniem partnera są opłaty pobierane od użytkowników, jednakże można sobie wyobrazić również sytuację, gdy partner prywatny otrzyma jednorazową zapłatę od partnera publicznego. Przyjęcie tej pierwszej formy wynagrodzenia wiąże się z tym, że w umowie powinny zostać określone minimalne wpływy w ujęciu rocznym czy kwartalnym, które pozwolą na pokrycie kosztów bieżącej eksploatacji, a jednocześnie przyniosą zysk partnerowi. Jeżeli wpływy ze świadczonych usług nie zapewniają nawet pokrycia wspomnianych kosztów, umowa powinna określać wysokość dopłat dokonywanych przez podmiot publiczny.

Zastrzeżenie prawa pierwokupu

W umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym może zostać zastrzeżone tzw. prawo pierwokupu. Zasadniczo po zakończeniu  czasu trwania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny ma obowiązek przekazania podmiotowi publicznemu składnik majątkowy, który był wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia, w stanie niepogorszonym, z uwzględnieniem jego zużycia wskutek prawidłowego używania. Jeżeli podmiot publiczny zdecyduje o sprzedaży składnika majątkowego, którym jest nieruchomość będąca wkładem własnym partnera publicznego,  partnerowi prywatnemu przysługuje prawo pierwokupu, które może być wykonane w ciągu dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia go o treści umowy zawartej z osobą trzecią, chyba że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym przewiduje dłuższy termin. Prawo pierwokupu przysługuje również ostatniemu partnerowi prywatnemu przez rok od zakończenia czasu trwania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, chyba że w prawomocnym orzeczeniu sądu stwierdzono jego odpowiedzialność za nienależyte wykonanie zobowiązania z umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym lub podmiot publiczny zawarł umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym z nowym partnerem prywatnym.

Zmiany umowy w trakcie realizacji projektu

Ustawodawca zawarł w art. 13 Ustawy zakaz dokonywania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru partnera prywatnego, chyba że podmiot publiczny przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o partnerstwie lub w dokumentacji postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego oraz określił warunki takiej zmiany. Najczęstszym postanowieniem dotyczącym zmiany jest zastrzeganie przed podmiot publiczny w określonych przypadkach możliwości przedłużenia czasu trwania umowy. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem zakazu jest nieważna i nie podlega konwalidacji.

Aleksandra Krawczyk

Pytania i odpowiedzi zobacz więcej >>