Karę umowną można zastrzec w umowie i dopiero takie zastrzeżenie wywołuje skutek w postaci zobowiązania do jej zapłacenia. Jest to zatem istotna różnica w stosunku do odpowiedzialności kontraktowej, która powstaje z mocy samej ustawy po zaistnieniu określonych w przepisach przesłanek. Może być ona wyrażona kwotowo, choć w praktyce jest to procent od wartości świadczenia, na które opiewa dana umowa (np. 2% wynagrodzenia wykonawcy za każdy dzień zwłoki w wykonaniu usługi). Art. 483§2 stanowi, iż dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Istnieje natomiast możliwość uwolnienia się od zapłaty samej kary umownej, poprzez wykazanie, że nieprawidłowe wykonanie nastąpiło z powodu okoliczności za które dłużnik nie odpowiada.
Przyjmuje się, że kara umowna może być zastrzeżona w dwojaki sposób:
1) na wypadek jakiegokolwiek nienależytego wykonania zobowiązania
2) osobno i w innej wysokości dla każdego z przejawów nieprawidłowego wykonania zobowiązania.
W praktyce częściej spotykana jest ta druga forma.
Ważną kwestią jest zagadnienie wystąpienia szkody, jako przesłanki uzasadniającej możliwość skorzystania z instytucji kary umownej. W doktrynie nie ma jednolitego poglądu – części opowiada się za tym, iż wystąpienie szkody jest przesłanką, która musi koniecznie wystąpić, aby wierzyciel mógł żądać zapłaty kary umownej, natomiast druga część pragmatyków przyjmuje pogląd, iż niemożliwe jest dochodzenie zapłaty kary, jeżeli skutek w postaci szkody poniesionej przez wierzyciela nie wystąpił. Po długoletnich sporach, utrwalił się pogląd, że kara umowna należy się wierzycielowi nawet wtedy, gdy nie poniósł on żadnej szkody. Jednak wykazanie przez dłużnika braku szkody może być przesłanką do obniżenia kary umownej przez sąd rozpoznający sprawię w ramach tzw. miarkowania kary umownej.
Podsumowując zatem, należy stwierdzić, iż obok klasycznej odpowiedzialności kontraktowej w systemie prawa cywilnego istnieje instytucja kary umownej, która swoją podstawę ma w umowie pomiędzy wierzycielem a dłużnikiem w formie dodatkowego zastrzeżenia umownego na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania. Jest to instytucja z której w praktyce handlowej korzysta się bardzo często przy zawieraniu umów opiewających na dużą kwotę.
