Podobieństwa i różnice
Zarówno odszkodowanie jak i kara umowna zostały przewidziane przez polskie prawo w kodeksie cywilnym. Wykazują wiele podobieństw – wszak w obu przypadkach są wykorzystywane dopiero w sytuacji, gdy zobowiązanie powstanie, a później dochodzi do jego niewykonania lub nieprawidłowego wykonania. Przybierają one postać sankcji pieniężnej dla dłużnika, który – nie wywiązując się z zaciągniętego zobowiązania – ma obowiązek zapłaty określonej sumy pieniężnej.
Wydaje się więc, że są to instytucje podobne. Jednak w praktyce różnią się wieloma cechami. Kara umowna może być zastrzeżona jedynie w umowie (doktryna kwalifikuje ją jako dodatkowe zastrzeżenie umowne), podczas gdy odszkodowanie należy się z mocy prawa (art. 471 kodeksu cywilnego głosi, że: „Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania(…)”). Odszkodowanie jest instytucją „pojemniejszą”, gdyż należy się w wypadku niewykonania zobowiązania każdego rodzaju, a kara umowna jedynie w wypadku zobowiązania niepieniężnego. Kara umowna jest natomiast od razu znana stronom – została przecież określona w umowie, nie jest zależna od wysokości szkody doznanej przez wierzyciela, natomiast wysokość odszkodowania nie jest z góry określona i nie może być wyższa od doznanej przez wierzyciela szkody majątkowej. Owa szkoda jest elementem różniącym obie instytucje, gdyż przepisy przewidują, że odszkodowanie należy się tylko w wypadku, gdy po stronie wierzyciela powstanie szkoda, a jeśli chodzi o karę umowną zagadnienie to było kwestią kontrowersyjną, ale dominujący pogląd w doktrynie głosi, że kara umowna należy się nawet wtedy, gdy wierzyciel szkody nie poniósł (do takiego zdania przychylił się także Sąd Najwyższy w uchwale z 6 listopada 2003 r. syg. III CZP 61/03).
Co jednak, gdy dłużnik częściowo wykonał zobowiązanie? Zagadnienie to nie ma tak wielkiego znaczenia przy wysokości odszkodowania na zasadach ogólnych (gdyż w takim przypadku nie jest istotne, w jakim stopniu dłużnik wywiązał się z zobowiązania), jak przy karze umownej, ponieważ przepisy przewidują możliwość jej miarkowania przez sąd. Jest to instrument ochrony dłużnika, którego można domagać się w wypadku, gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane lub gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Udowodnienie przesłanek leży jednak w rękach samego dłużnika, choć należy pamiętać, że może zaistnieć sytuacja, gdy przesłanki zostaną spełnione, a sąd nie uwzględni żądań dłużnika, np. wtedy, gdy ten wykazał się rażącym niedbalstwem.
Kara umowna – jak ją zastrzec?
Kara umowna często pojawia się w umowach jako dodatkowa klauzula. Nie musimy jednak określać jej dokładnie – mamy możliwość wyboru, gdyż określa się ją kwotowo (np. 1000 zł) lub jako procent od wartości świadczenia (np. 0,2% wartości robót budowlanych za każdy dzień zwłoki w oddaniu robót). Można także zdecydować czy w umowie zastrzeżona będzie 1 kara umowna, czy kilka osobno w różnych przypadkach nieprawidłowego wykonania zobowiązania (np. osobne kary za zwłokę i nieprawidłową jakość).
Istnieją także różne rodzaje kary umownej: wyłączna (dłużnik ma obowiązek zapłacić jedynie karę umowną, pozostałe roszczenia są niedopuszczalne), zaliczalna (wierzyciel może dochodzić obok kary umownej także odszkodowania, gdy kara nie pokrywa mu doznanej szkody), alternatywna (wierzyciel ma wybór między dochodzeniem odszkodowania na zasadach ogólnych i między karą umowną) oraz kumulatywna(wierzyciel ma prawo dochodzić zarówno kary umownej i odszkodowania na zasadach ogólnych). W gestii stron leży, który rodzaj kary umownej wybiorą (w polskim prawie obowiązuje przecież zasada swobody umów).
Formy obrony dłużnika
Trzeba także uwzględnić zarzuty, które dłużnik będzie podnosił w razie sporu. Skutecznym będzie, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło wskutek okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Dłużnik może także żądać opisanego wyżej miarkowania kary.
Co wybrać?
W praktyce coraz częstszym sposobem zabezpieczenia jest kara umowna. Stawia ona wierzyciela w dogodnej sytuacji – ułatwia mu dochodzenie roszczeń i chroni jego interesy. Dłużnik, który „z góry” jest świadomy skutków niewywiązania się ze zobowiązania, powinien starać się być solidniejszym i zdyscyplinowanym. Udogodnieniem jest także brak konieczności udowadniania szkody po stronie wierzyciela. Jednak jej wysokość jest z góry określona i należy się w takiej kwocie, jaką ustaliły strony, nawet jeżeli wierzyciel poniesie szkodę większą. Należy też pamiętać, że nie zawsze kara umowna jest możliwa, gdyż jest to sankcja tylko w przypadku zobowiązań niepieniężnych, jest więc niedopuszczalna, np. w sytuacji niezapłacenia za towar.
Ostatecznie wybór zabezpieczenia należy do stron.
