Pojęcie badania due diligence
Pojęcie due diligence pochodzi z prawa amerykańskiego. W amerykańskim porządku prawnym nie ukrywa się pod nim żadne znaczenie związane ze sprzedażą przedsiębiorstwa. Powszechnie pod nim rozumie się pojęcie „należytej starnności”. Oznacz to zatem instytucję prawa cywilnego. Pojęcie due diligence w prawie amerykańskim uznawane jest za wzorzec do opisania zachowań o różnych kontekstach. . I tak np. w prawie dotyczącym przedstawicielstwa istnieje zasada, że przedstawiciel jest w pewnych przypadkach zobowiązany do przestrzegania due diligence. Obowiązek prowadzenia due diligence wynika z przyjętej naczelnej zasady sprzedaży w amerykańskim porządku prawnym jaką jest caveat emptor. Zasada caveat emptor oznacza również, że rzetelny i sumienny sprzedawca z zasady nie odpowiada za wady przedmiotu sprzedaży.
W polskim porządku prawnym pojęcie due diligence kojarzone jest ze sprzedażą przedsiębiorstwa w ramach transakcji asset i share deal. Zasadne jest prowadzenie badania szczególnie w tych przypadkach, gdyż sprzedaży podlega szczególnie złożony twór jakim jest przedsiębiorstwo. Zadaniem tego badania jest określenie jakie konsekwencje gospodarcze i prawne niesie za sobą nabycie przyszłego przedsiębiorstwa. Ocena tych konsekwencji, wpływa przede wszystkim na przewidywaną cenę kupna. Przez pojęcie due diligence rozumiemy zatem poddanie przedsiębiorstwa, będącego przedmiotem sprzedaży, wnikliwemu badaniu pod względem jego handlowych, finansowych, prawnych i podatkowych kondycji przed podjęciem właściwych negocjacji.
Przebieg due diligence
1. Nawiązanie kontraktu przez potencjalnych partnerów
Pierwsza faza poprzedzająca due diligence, odnosi sie do nawiązania kontaktu z osobami, które mają zamiar bezpośredniej sprzedaży majątku przedsiębiorstwa. Przeradzają się one w rozmowy pomiędzy przyszłymi stronami transakcji mające na celu wysondowanie ich ogólnej sytuacji. Kupujący jednak na tym etapie nie dysponuje konkretnymi danymi, które pozwolą wykazać konkretną cenę rynkową przedsiębiorstwa. W związku z tym w tej fazie nie odbywają się jeszcze żadne negocjacje odnośnie ceny.
2. Porozumienie o poufności danych
Aby prawidłowo oszacować przyszłą wartość transakcji, konieczne jest posiadanie bardzo poufnych danych, które zwykle stanowią tajemnicę. Przykładem takich danych mogą być np. informacje dotyczące płynności finansowej. Zarząd spółki zgodnie z art. 11 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest zobowiązany do zachowania tajemnic spółki. Według tego artykułu czynem nieuczciwej konkurencji jest przekazywanie, ujawnianie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża to istotnym interesom przedsiębiorcy. Aby nie dopuścić do negatywnych skutków wycieku informacji poufnych, w tym celu zawierane są specjalne porozumienia tzw. „letter of intent” w którym potencjalny nabywca powinien określić swoje zainteresowanie kupnem przedsiębiorstwa. Po drugie, koniecznym jest złożenie przez niego oświadczenia, że materiały przez niego otrzymane będą użyte tylko w celu przeprowadzenia transakcji.
3. Przeprowadzenie badania
Po uzyskaniu zgody zarządu na przeprowadzenie badania następuje jego właściwa faza. Przeważnie jest ono powierzane osobom, które specjalizują się w tej dziedzinie. Są to oceny, które dokonują analizy otrzymanych wyników przeważnie prawnicy, ekonomiści. Na podstawie przeprowadzonego badania zostaje stworzy katalog pytań i przedłożony do odpowiedzi zarządowi spółki. Zarząd odpowiada na postawione przez kupującego pytania lub przedstawia tzw. dataroom, w którym znajdują się skopiowane dokumenty, dotyczące danego przedsiębiorstwa. Po przeprowadzeniu badania kupujący sporządza krótki raport tzw. Executive Summary, obszerny raport Due Diligence Memorandum oraz profil spółki – Corporate Profile.
4. Negocjacje i Closing
Po przedstawienie wyników badania następuje faza negocjacji, w których wykorzystuje się otrzymane wyniki. W zależności od przebiegu negocjacji i w przypadku uzyskania konsensu w stosunku do treści umowy sprzedaży, następuje podpisanie umowy i przejęcie udziałów (akcji) lub przeniesienie własności przedsiębiorstwa na kupującego, czyli tzw. closing.
