Na gruncie prawa budowlanego odstąpienie może być kwalifikowane jako „istotne” i „nieistotne”. Inwestor, który zamierza odstąpić od treści pozwolenia na budowę w sposób „istotny” obowiązany jest uzyskać decyzję właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej o zmianie pozwolenia na budowę. W postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę odpowiednie zastosowanie do zakresu tej zmiany znajdują przepisy dotyczące pozwoleń i projektu budowlanego (art. 32-35 Pr. bud.). Redakcja art. 36a ust. 5 Pr. bud. uzasadnia twierdzenie, iż wymienione w tym przepisie przypadki w istocie należy uznać za istotne odstąpienia, skoro ich wystąpienie wiąże się z koniecznością wystąpienia o decyzję o zmianie pozwolenia budowlanego. NSA w wyroku z 25 czerwca 2010 r. (sygn. II OSK 1273/09) skłania się ku stanowisku, iż przypadki istotnego odstąpienia wymienione w przywołanym przepisie stanowią katalog o charakterze numerus clausus i nie podlegają wykładni rozszerzającej. Jednocześnie z uwagi na szeroki zakres i różne możliwości interpretacyjne wskazanych przypadków, nie można powiedzieć – zauważa słusznie NSA – że stanowią one w każdym przypadku definicję kompletną o jednoznacznie sprecyzowanej treści. W orzecznictwie najczęściej o kwalifikacji odstępstwa decydują kryteria takie jak: charakter inwestycji, okoliczność czy w danej sprawie zostały naruszone uzasadnione interesy osób trzecich.
Kwalifikacji zamierzonego odstępstwa dokonuje projektant
Projektant jest w związku z tym obowiązany zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące odstąpienia wskazanego w katalogu z ust. 5 art. 36a Pr. bud. W sprawie o sygn. II OSK 1273/09 NSA podkreślił, że ocena co do tego, czy dane odstępstwo jest istotne, czy też nieistotne należy w pierwszej kolejności do projektanta, a jeżeli ma to miejsce bez jego akceptacji, to musi to stanowić przedmiot wszechstronnego i dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności sprawy, dokonanych przez właściwe organy a w razie wątpliwości z udziałem ekspertów i biegłych.
Istotne odstąpienie
Uzyskanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę jest dopuszczalne, jeżeli odstępstwo jest zamierzone (ex ante), a nie już dokonane (post factum). Oznacza to, że po zakończeniu procesu budowlanego, np. w razie planowanej przebudowy, należy wystąpić do właściwego organu z wnioskiem o wydanie nowego pozwolenia na budowę.
Kiedy odstąpienie jest istotne
O tym, czy dane odstąpienie jest istotne decydują okoliczności konkretnej sprawy. Ocena tych okoliczności w znacznej mierze jest pozostawiona organom administracji, które powinny dokonać wykładni przepisu prawa w aspekcie ustalonego w sprawie stanu faktycznego i ustalić w razie wątpliwości, które odstępstwa i z jakich przyczyn należy ocenić ad casum jako istotne. Prawo budowlane nie zawiera definicji legalnej istotnego odstępstwa, co powoduje trudności interpretacyjne w tym zakresie. WSA w Warszawie w wyroku z 10 marca 2004 r. (sygn. IV SA 3274/02) przyjął za nieistotne odstępstwo podwyższenie wysokości budynku, mierzonej przy ścianie szczytowej zrealizowanej w granicy z inną działką, o 60cm – z projektowanej 3,80m na faktyczną 4,40m. Z uzasadnienia wyroku wynika, że skoro organy nadzoru budowlanego nie stwierdziły zmniejszenia dostępu światła na sąsiednią nieruchomość w wyniku podwyższenia ściany szczytowej, nie można w okolicznościach tej konkretnej sprawy mówić o zaistnieniu istotnego odstępstwa w rozumieniu art. 36a Pr. bud. WSA w Łodzi w wyroku z 31 sierpnia 2010 r. (sygn. II SA/Łd 583/10) stwierdził, że nieznaczna zmiana wysokości budynku, jego elewacji, geometrii dachu, w szczególności kąta nachylenia, wysokości kalenicy i układu połaci dachowych nie jest kwalifikowana jako istotne odstępstwo od warunków pozwolenia na budowę. Z kolei w stanie faktycznym przytoczonym przez WSA w Gorzowie Wlkp. w uzasadnieniu wyroku z 2 lipca 2009 r. (sygn. II SA/Go 133/09) odstępstwa polegające na zmianie spadku połaci dachowej z jednospadowej na dwuspadową, usytuowaniu okapu dachu i części połaci dachowej za granicą z sąsiednimi działkami na odległości około 30 cm oraz nieumieszczeniu w widocznym miejscu tablicy informacyjnej bezspornie zostały zakwalifikowane jako istotne.
Skutki realizacji odstępstwa bez decyzji o zmianie pozwolenia na budowę
Wykonywanie robót budowlanych w warunkach istotnego odstąpienia od udzielonego pozwolenia na budowę bez uprzedniego uzyskania decyzji o zmianie pierwotnego pozwolenia, stanowić będzie w tym zakresie (w jakim wykonane prace istotnie odbiegają od treści decyzji o pozwoleniu na budowę) samowolę budowlaną. Co oczywiste, wykonanie robót budowlanych w warunkach samowoli budowlanej nie zawsze skutkuje koniecznością rozbiórki obiektu, czy też przywrócenia do stanu sprzed tych robót. W takiej sytuacji, przy spełnieniu określonych warunków, dopuszczalne jest zalegalizowanie wykonanych odstępstw, po przeprowadzeniu przez organy nadzoru budowlanego postępowania naprawczego, o którym mowa w art. 50 i art. 51 Pr.bud. Wówczas w myśl art. 51 ust. 1 pkt 3 Pr. bud. właściwy organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakazuje wykonanie, sporządzenie i przedstawienie w określonym terminie projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz – w razie potrzeby – nakazuje wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem (decyzja legalizacyjna). Decyzja musi zostać wydana przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania przez organ nadzoru budowlanego postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych. Następstwem wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 jest uchylenie pierwotnej decyzji o pozwoleniu na budowę przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Zauważyć przy tym należy, że warunkiem wydania decyzji legalizacyjnej jest uprzednie wstrzymanie prowadzenia robót. Tym samym nie jest dopuszczalne wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę w sytuacji, kiedy budowa została już zakończona.
Odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę wymagają uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę (art. 36a ust. 5 Pr. bud.), jeżeli dotyczą:
- zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu
- charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji
- zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne
- zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części
- ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu
- ponadto wymagają uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi
Przebieg postępowania naprawczego zakończonego zatwierdzeniem projektu budowlanego zamiennego:
- postanowienie organu nadzoru budowlanego o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych (np. nałożenie obowiązku przedstawienia oceny technicznej wykonanych robót, w terminie 30 dni od daty doręczenia postanowienia)
- decyzja organu o nałożeniu na inwestora obowiązku sporządzenia i przedstawienia organowi projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz warunki określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowaniu, w terminie dwóch miesięcy od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna
- decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego i udzielenie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych.
Podstawa prawna:
- ustawa z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlanego (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.)
- rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r., Nr 75, poz. 690 ze zm.)
