Problemy prawne funkcjonowania konsorcjum a charakter prawny umowy konsorcjalnej

Problemy prawne funkcjonowania konsorcjum a charakter prawny umowy konsorcjalnej

Już na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o zamówieniach publicznych z 10.06. 1994 r. możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie stwarzał art. 6b wprowadzony dzięki nowelizacji ustawy w 22.06.2001 r. Dziś możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie określona jest w art. 23 ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwane dalej p.z.p. Żadna z ustaw nie wprowadziła dotychczas do języka prawnego definicji konsorcjum, dzięki czemu nadal dyskutowany jest charakter prawny umowy konsorcjum, a zwłaszcza relacja między umową konsorcjum a umową spółki cywilnej określonej w art. 860 i nast. kodeksu cywilnego.

Rożne są poglądy na temat charakteru prawnego umowy konsorcjum. Jednym z nich jest pogląd, według którego umowa konsorcjalna jest umową spółki cywilnej, bądź jest szczególnym rodzajem spółki prawa cywilnego (pierwszy – S. Włodyka, drugi – L. Stecki).

O charakterze umowy decyduje zawsze jej treść, w związku z tym, stwierdzić można iż umowa konsorcjum – jako umowa nienazwana – stanowić będzie umowę spółki cywilnej, jeżeli w konkretnym przypadku umowa konsorcjum wykazywać będzie cechy określone a art. 860 i następnych k.c. Powstaje pytanie o konsekwencje zawarcia umowy konsorcjum o charakterze spółki cywilnej?

Przede wszystkim przyjęcie poglądu, że umowa konsorcjum jest umową spółki cywilnej powoduje, że konieczne staje się bezwzględne przestrzeganie przepisów kodeksu cywilnego dotyczących spółki cywilnej. Ponadto, zgodnie z art. 865-866 k.c. każdy z konsorcjantów miałby prawo prowadzić sprawy spółki i ją reprezentować. Tymczasem, na gruncie p.z.p. ustawodawca wprost wskazuje na konieczność ustanowienia reprezentującego konsorcjantów pełnomocnika. Ponadto, powstać powinien odrębny majątek wspólny, charakteryzujący się współwłasnością łączną. Gdyby jednak przyjąć, że majątek ten tworzyłyby wkłady w postaci praw lub świadczenia usług przy wykorzystaniu których wnoszący je konsorcjant wykonywać ma swą część zamówienia, wówczas rozporządzenie składnikiem takiego wkładu byłoby niemożliwe.

Umowa spółki cywilnej powinna być zawarta na piśmie (ad probationem). Jeżeli jednak uznamy, że umowa konsorcjum nie jest umową spółki – nie jest wymagane zawarcie umowy w formie pisemnej. Wystarczy wówczas pisemne potwierdzenie zawarcia umowy skierowane do drugiej strony.

Stosownie do art. 863 k.c. konsorcjanci zawierając umowę konsorcjum która w pełni realizuje treść umowy spółki cywilnej – musieliby odpowiadać solidarnie również za inne zobowiązania, nie tylko te wynikające z umowy konsorcjum. Tymczasem na gruncie p.z.p. ustawodawca określił ich solidarną odpowiedzialność ale za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy o wspólne wykonanie zamówienia. W ujęciu podatkowym – na gruncie podatku VAT jeżeli umowa konsorcjum nie zostałaby uznana za umowę spółki to konsorcjanci byliby podatnikami, gdyby jednak uznano umowę konsorcjum za umowę spółki cywilnej – podatnikiem podatku VAT byłaby spółka cywilna, która zyskuje podmiotowość prawną na gruncie podatku VAT. Konsorcjum w formie spółki cywilnej może zarejestrować się jako odrębny podatnik VAT a także stać się stroną umowy o pracę jako pracodawca oraz płatnikiem składek na ubezpieczenia społeczne.

W działalności konsorcjów tego typu powinna dochodzić do głosu również zasada wyrażona w art. 867 § 1 kodeksu cywilnego mówiąca o tym, że wspólnik nie może być wyłączony od udziału w zyskach.

Wydaję się być problematyczne zawieranie umowy o wyżej wymienionym charakterze w przypadku wykonywania zamówień publicznych o znacznej wartości, złożonej strukturze, cechujących się dłuższym czasem realizacji.

Bibliografia

• Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.).

• Rafał Świstak, konsorcjum w świetle zamówień publicznych – polemika, PPH 2007.3.40.

• Katarzyna Gałczyńska-Lisik, Konsorcjum w świetle prawa zamówień publicznych, PPH 2006.10.44.

• Joachim Hilla, Prawne problemy funkcjonowania konsorcjum, Radca Prawny 5/2005.

• Golat Rafał, Umowa konsorcjum. Cz. 1-2 Gaz. Prawna 2001 nr 74, 75.

 

Polecane

Najnowsze